如果是第一種情形,那么采購人可以在中標候選人中直接順延,也可以重新開展采購活動,并且無需向財政部門報批。同時,采購人應當向財政部門報告供應商的違規(guī)行為,財政部門按照采購法規(guī)追究其法律責任。需要特別說明的是,即使該項目通過資格和符合性審查的投標人一共只有3家,也是可以順延的。
如果是第二種情形,那么采購人可以在中標候選人中直接順延,也可以重新開展采購活動。比如,采購人在復核投標材料時,發(fā)現(xiàn)原中標人提供虛假響應材料。財政部門最后也認定原中標人存在虛假響應行為,投標無效。在合格投標人有3家的情況下,綜合考慮報價和投標方案之后,可以順延。
如果是第三種情形,那么采購人原則上是不能順延的,應當重新開展采購活動。因為此時合同已經(jīng)簽訂,中標人不履行合同屬于合同糾紛?!吨腥A人民共和國政府采購法》并未對供應商拒絕履約之后,采購人是否可以執(zhí)行順延操作作出明確規(guī)定。但是財政部《關于采購人是否有權順延確定中標或成交供應商等問題的函(財庫便函〔2019〕154號)》中,曾提及“對于供應商履約驗收不合格、雙方解除合同的情況,應當按照合同法相關規(guī)定或者合同約定執(zhí)行,原則上不得順延確定中標或成交供應商。需要重新選定供應商的,應當重新開展采購活動?!?/p>
如果是第四種情形,那么采購人應當執(zhí)行順延操作,而不能憑主觀意愿選擇重新開展采購活動。需要特別說明的是,質疑或投訴成立之后,合格投標人應當滿足3家才可以順延,否則應當重新開展采購活動。這和上述的第一種情形,是有所不同的。如果合格投標人一共只有3家,原第一名資格取消之后,合格投標人就變成2家。這不符合法定數(shù)量,應當重新開展采購活動。如果合格投標人一共有4家,原第一名資格取消之后,合格投標人還剩下3家。這符合法定數(shù)量,就應當順延。如果合格投標人一共只有3家,原第一名資格有效,但是中標候選人排序發(fā)生變化。那么合格投標還是3家,符合法定數(shù)量,就應當順延。
關于第四種情形,還有一個很特殊的情況:判定投訴成立之后,采購人執(zhí)行順延操作時,排序第二的中標候選人表示拒絕解釋中標結果。因為在等候處理的階段,當事人已經(jīng)將生產(chǎn)資源投入其他項目或者所投貨物的市場價格已經(jīng)發(fā)生較大變化。對于這種特殊情形,業(yè)內(nèi)主要存在兩種觀點:其一,投標人可以直接放棄中標資格。采購人應當先詢問當事人的意愿,再發(fā)布中標公告。其二,投標人在投標文件中對投標有效期進行了響應,就應該按照投標承諾簽訂合同。至于投標保證金是否退回,并不影響其投標承諾的有效性。
筆者認為采購人應當依照《政府采購質疑和投訴辦法》(財政部令第94號)的要求,直接發(fā)布中標結果公告,順延第二中標候選人為中標人。當事人確實要放棄中標資格的,應當向采購人提交書面材料。依據(jù)政府采購法實施條例,中標或者成交后無正當理由拒不與采購人簽訂政府采購合同,則應該對中標人作出處罰。至于何為“正當理由”,一般應理解為“非中標人自身原因導致的,不可抗力的因素”。采購人應當將其放棄中標的相關材料交由財政部門,由財政部門認定其是否存在違法違規(guī)行為,追究法律責任。
上述判斷參考的法律依據(jù)如下:
《中華人民共和國政府采購法實施條例》第四十九條規(guī)定,中標或者成交供應商拒絕與采購人簽訂合同的,采購人可以按照評審報告推薦的中標或者成交候選人名單排序,確定下一候選人為中標或者成交供應商,也可以重新開展政府采購活動。第七十二條規(guī)定,供應商有下列情形之一的,依照政府采購法第七十七條第一款的規(guī)定追究法律責任:(二)中標或者成交后無正當理由拒不與采購人簽訂政府采購合同。
《政府采購質疑和投訴辦法》(財政部令第94號)第十六條規(guī)定,(二)對采購過程、中標或者成交結果提出的質疑,合格供應商符合法定數(shù)量時,可以從合格的中標或者成交候選人中另行確定中標、成交供應商的,應當依法另行確定中標、成交供應商;否則應當重新開展采購活動。
《中華人民共和國政府采購法》第四十六條規(guī)定,采購人與中標、成交供應商應當在中標、成交通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi),按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同。中標、成交通知書對采購人和中標、成交供應商均具有法律效力。中標、成交通知書發(fā)出后,采購人改變中標、成交結果的,或者中標、成交供應商放棄中標、成交項目的,應當依法承擔法律責任。
財政部《關于采購人是否有權順延確定中標或成交供應商等問題的函(財庫便函〔2019〕154號)》指出,根據(jù)《中華人民共和國政府采購法實施條例》第四十九條規(guī)定,中標或者成交供應商拒絕與采購人簽訂合同的,采購人可以按評審報告推薦的中標或者成交候選人名單排序,確定下一候選人為中標或者成交供應商,也可以重新開展政府采購活動,無需向財政部門報批。采購人應當向財政部門報告供應商違規(guī)行為,財政部門應當按照政府采購法律法規(guī)規(guī)定追究有關供應商法律責任。政府采購活動或中標供應商不存在違法違規(guī)情形的,采購人可以根據(jù)采購項目的實際情況,綜合考慮遞補供應商的經(jīng)濟性和效率等因素,自主確定是否重新開展采購活動或確定下一候選人為中標或者成交供應商。對于供應商履約驗收不合格、雙方解除合同的情況,應當按照合同法有關規(guī)定或者合同約定執(zhí)行,原則上不得順延確定中標或成交供應商。需要重新選定供應商的,應當重新開展采購活動。