我國試行招標投標始于20世紀80年代，國務院以文件形式明確了招標投標制度。1999年和2002年分別頒布的《招標投標法》和《政府采購法》，確立了我國招標投標法律制度的基本架構(gòu)。歷經(jīng)40多年，我國招標投標工作的成效有目共睹。然而，由于種種原因，圍標串標已成為招標投標領(lǐng)域的“頑疾”。

1.圍標串標的一般概念

圍標串標是指在招標投標過程中，通過投標人之間的攻守同盟或投標人與招標人（招標代理機構(gòu)、評審專家）之間的暗中勾結(jié)，以排擠其他投標人使意向人中標，損害國家利益、社會公共利益或他人合法權(quán)益的非法行為。這是約定俗成的說法，但不是法律概念。《招標投標法》稱其為串通投標，《招標投標法實施條例》第39條、40條、41條列舉了屬于和視為串通投標的17種情形；《政府采購法》稱之為惡意串通，《政府采購法實施條例》第74條規(guī)定了屬于惡意串通的7種情形。

2. 圍標串標的主要危害

（1）破壞公平競爭的市場經(jīng)濟秩序。實行招標投標制度的目的是為了充分發(fā)揮市場配置資源的功能，通過公平合理競爭，使社會資源得到最優(yōu)配置，并降低交易成本，達到經(jīng)濟效益和社會效益的雙贏。但通過圍標串標，扭曲了市場價格，排除或限制了市場競爭，實質(zhì)剝奪了正常投標人的交易機會，不僅使招標投標制度“空轉(zhuǎn)”，而且還讓該制度為其非法行為進行合法化“背書”，嚴重破壞了市場經(jīng)濟秩序。

（2）破壞政府公信力和法治國家建設。從很多實際案例來看，圍標串標或多或少與公權(quán)力的濫用或任性有關(guān)。串通投標犯罪常常是多種行為相交織，往往與貪污賄賂、工程安全事故、涉黑涉惡等犯罪相關(guān)聯(lián)，社會影響惡劣，權(quán)錢交易、權(quán)色交易等已然成為其中的“潛規(guī)則”。這對政府公信力和法治國家建設的破壞是巨大的。

（3）敗壞社會風氣和誠信社會建設。違法企業(yè)通過圍標串標得到非法利益而發(fā)展壯大，誠信企業(yè)因失去交易機會而生存艱難，就會出現(xiàn)跟風效仿，造成圍標串標的潛規(guī)則大行其道，導致“劣幣驅(qū)逐良幣”，從而敗壞社會風氣，毒害誠信社會建設。

（4）損害多方主體利益。首先，直接損害招標人的利益。其次，變相剝奪了誠信企業(yè)的交易機會，損害了其他投標人的合法權(quán)益。最后，損害了國家利益和社會公共利益。

1. 法律頂層設計的缺陷

（1）法律體系不協(xié)調(diào)?！墩袠送稑朔ā贰墩少彿ā贰斗床徽敻偁幏ā贰斗磯艛喾ā贰缎谭ā窂男姓?、民事和刑事等方面對圍標串標進行規(guī)制，法院還依據(jù)《侵權(quán)責任法》認定相關(guān)民事賠償責任，但該體系存在以下問題。一是部門立法慣例造成的重復立法。國家發(fā)展改革委和財政部分別主導起草了《招標投標法》《政府采購法》，制度設計的部門特色鮮明；這兩部法律割裂了我國貨物、服務與工程招標采購大市場的完整性，設立了目標一致、規(guī)范相近、相互并行的兩套運行體系，既增加了制度性交易成本，也給法律的適用帶來了沖突與困惑。二是兩部法律都偏重程序控制，試圖以程序正義達到實質(zhì)正義。從中央到地方的配套法規(guī)規(guī)章等，都層層加碼，力圖通過強化各環(huán)節(jié)的程序控制和外部監(jiān)管達到預期目標，很多地方通過“認真”走招標程序、以形式合規(guī)來掩蓋績效不高的實質(zhì)問題。三是與《刑法》銜接不暢。串通投標罪是1997年依據(jù)《反不正當競爭法》第15條設立的?！墩袠送稑朔▽嵤l例》《政府采購法實施條例》列舉的情形，在主體上超出了投標人和招標人，在行為方式上遠遠超出了串通投標報價行為，由此帶來了法律適用的爭議和不統(tǒng)一。四是行政規(guī)章和地方規(guī)章不同程度地存在超出上位法、內(nèi)容重疊交叉或相互沖突等缺陷。

（2）一些法律制度不完善。一是圍標串標的法律概念不清晰。已廢止的《關(guān)于禁止串通招標投標行為的暫行規(guī)定》曾對串通招標投標有過定義，但《招標投標法》只是原則規(guī)定“投標人不得相互串通投標報價、投標人不得與招標人串通投標”，但這與《刑法》中串通投標罪認定的犯罪主體和客觀要件不完全一致。因此，亟待從法律層面明確圍標串標的概念。二是相關(guān)主體的權(quán)責不匹配。設立招標代理機構(gòu)、評標委員會是為幫助招標人選擇合適的中標人，招標人應對中標人具有最大選擇權(quán)和決定權(quán)?，F(xiàn)有制度不但未明確招標人的主體責任，還把臨時性的評標委員會賦予了實質(zhì)審查和確定中標的權(quán)力。《招標投標法實施條例》第4條和《政府采購法實施條例》第64條規(guī)定的相關(guān)監(jiān)督制度層級復雜且重疊交叉或不一致，這些都有悖于權(quán)責一致的精神。三是具體規(guī)定不明確。對于圍標串標，《政府采購法實施條例》第40條規(guī)定評審專家只有報告權(quán)和舉報權(quán)，沒有處理權(quán)?！墩袠送稑朔▽嵤l例》第51條雖授予了評標委員會的否決權(quán)，但查證、認定等相關(guān)規(guī)定不明確，導致不少評標專家對發(fā)現(xiàn)的問題“多一事不如少一事”或“睜一只眼閉一只眼”。

2. 經(jīng)濟利益的驅(qū)使

從法學和經(jīng)濟學角度分析,圍標串標是一種違法和尋租行為,其內(nèi)在原因是非法利益驅(qū)動和市場經(jīng)濟制度的不完善，實質(zhì)原因均是經(jīng)濟利益。

（1）謀取高額利潤。如果有20%的利潤，資本就會蠢蠢欲動；如果有50%的利潤，資本就會冒險；如果有100%的利潤，資本就敢于冒絞首的危險；如果有300%的利潤，資本就敢于踐踏人間一切的法律。建設工程項目的利潤一般為10%~30%，有的高達50%以上。為此人們愿意花“大價錢”與人串通，有的甚至以此為業(yè)。巨額經(jīng)濟利益誘使投標人圍標串標，豐厚的回報又為其再次圍標串標提供了經(jīng)濟保障，促其“良性循環(huán)”。

（2）謀求額外利益。當公職人員的權(quán)力觀有偏差、并能以極小的風險獲得較大的利益時，就會通過暗中干預招標投標實現(xiàn)“權(quán)錢交易”。投標人通過向其他參與主體輸送利益等方式，誘導招標人、代理機構(gòu)和評審專家為其圍標串標“開綠燈”，甚至將其他的參與主體拉攏進來共同參與圍標串標，這就導致了招標人或招標代理機構(gòu)的違規(guī)操作、評標專家的違規(guī)評審和監(jiān)管人員的不作為等亂象叢生。

3. 人情關(guān)系的裹挾

（1）人情“綁架”。每個人都生活在家庭、同事、同鄉(xiāng)、戰(zhàn)友、校友等各種人際關(guān)系構(gòu)筑的社會網(wǎng)絡中，以此形成了人情社會。很多人最初就是礙于各種情面參與或放任圍標串標行為的。如某國有企業(yè)董事長劉某明知其表弟的公司實力平平，但礙于親情關(guān)系，多年來無視國家法律規(guī)定，為其表弟中標20多個該國企項目，涉案金額高達1.3億元。

（2）公關(guān)“圍獵”。公關(guān)“圍獵”使市場競爭變成了人情、關(guān)系網(wǎng)和賄賂的惡性博弈。如廣西某企業(yè)主劉某為“圍獵”時任縣委書記的張某，以同鄉(xiāng)身份進行長線感情投資，通過照顧張母和送禮討好張妻等方式，不斷拉攏張某，多次通過他人或直接給予張某及其侄子錢款1500多萬元；后通過張某以圍標串標等方式中標10余個工程項目，總金額達1.6億元。

4. 監(jiān)督機制的失靈

（1）公權(quán)力的不當干預。圍標串標往往與一些黨政領(lǐng)導或部門主管濫用權(quán)力、違規(guī)干預相關(guān)聯(lián)。這些當權(quán)者基于前文所述的經(jīng)濟利益或人情關(guān)系等原因，置黨紀國法于不顧，違規(guī)插手項目招標投標，從源頭上導致了招標投標制度在執(zhí)行過程中被虛化和異化。

（2） 監(jiān)督部門監(jiān)管不力。招標投標領(lǐng)域的監(jiān)督包括行政監(jiān)督、監(jiān)察監(jiān)督、審計監(jiān)督、司法監(jiān)督、社會監(jiān)督這五種形式。監(jiān)管不力的主要原因：一是行政監(jiān)督機制問題，行政監(jiān)督體系的錯綜復雜導致了“都能管卻都不管”的監(jiān)管漏洞、“都能管又都去管”的監(jiān)管交叉、“都能管卻寄希望于別人管”的監(jiān)管缺位和推諉扯皮等問題，部門之間沒有形成監(jiān)管合力，使監(jiān)管效率和效果都大打折扣；二是監(jiān)管執(zhí)法不嚴格，監(jiān)管人員因自身能力不足、或不恪盡職守、或迫于上級領(lǐng)導的壓力、或礙于各種情面等原因，對圍標串標問題執(zhí)法不嚴、監(jiān)督不力；在一些地方無投訴不監(jiān)管成為常態(tài)；三是監(jiān)督者違法，個別監(jiān)督者利用監(jiān)督權(quán)力謀取私利；四是審計監(jiān)督易受不當干預，監(jiān)督功能發(fā)揮受限。

5. 懲戒力度的不足

（1）行政、經(jīng)濟和刑事處罰偏輕?，F(xiàn)行法律法規(guī)對圍標串標的行政、經(jīng)濟處罰都偏輕，與可能從中獲得的利益相比，這些處罰所能產(chǎn)生的震懾作用顯得無足輕重。串通投標罪的最高刑罰是三年有期徒刑，實際判罰又比較寬松，大大降低了其威懾力。2015年至2019年7月串通投標罪的判決案例共1075個，被判處拘役的涉案人員占16%，一年以下有期徒刑的占34%，一年以上的占25%,共有68%的涉案人員被執(zhí)行了緩刑。

（2）民事賠償責任落實難。受損的投標人在提起民事賠償訴訟時，面臨舉證難、遭受損失沒有統(tǒng)一計算標準、證明標準較高、勝訴率很低以及即使勝訴所獲賠償也不高等問題，致使其對圍標串標者提起民事賠償訴訟的意愿不強、積極性不高，最終使這些規(guī)定不能很好落地。此外，擔心因訴訟有可能被打擊報復、遭受排擠或影響到自身聲譽等心理，也是造成此類訴訟不多的重要原因。

6. 社會誠信建設的滯后

國務院發(fā)布的《社會信用體系建設規(guī)劃綱要(2014—2020年)》指出，我國社會信用體系建設雖然取得一定進展，但與經(jīng)濟發(fā)展水平和社會發(fā)展階段不匹配、不協(xié)調(diào)、不適應的矛盾仍然突出。目前全國信用體系建設推進緩慢，涵蓋招標投標情況的信用評價指標和評價標準體系尚未建立，招標投標信用信息公開和共享范圍有限，“一次失信，長期受限；一處被罰，處處受制”的獎懲聯(lián)動機制尚未形成，標后履約信用信息欠缺等問題依然存在。

按照習近平總書記關(guān)于“法律是治國理政最大最重要的規(guī)矩”“社會主義市場經(jīng)濟是信用經(jīng)濟、法治經(jīng)濟”“公正是法治的生命線”等論斷和系統(tǒng)論的思想，應從理論、制度和實踐這三個層面防治圍標串標問題。

1. 加強理論研究，引領(lǐng)制度創(chuàng)新

（1）開展法律體系頂層設計的優(yōu)化研究。招標投標領(lǐng)域存在的“重復立法”問題，早已引起了學者的關(guān)注和研究。但從最近《政府采購法》再次征求修訂意見、《招標投標法》正準備修訂的信息來看，統(tǒng)一立法尚不可預期。在中國特色社會主義法律體系早已形成、中國特色社會主義發(fā)展也已進入新時代的今天，應當盡快將此列入議事日程。建議全國人大和司法部組織有關(guān)專家進行理論研究，打破部門立法的桎梏，站在全球和國家治理的高度對現(xiàn)有的法律體系進行系統(tǒng)梳理，優(yōu)化我國法律體系的頂層設計，這既能充分體現(xiàn)我國現(xiàn)有法律體系的穩(wěn)定性與變動性、階段性與前瞻性相統(tǒng)一的特征，又能使招標投標領(lǐng)域的“重復立法”問題迎刃而解。

（2）開展法律制度和規(guī)制路徑的研究。一是對圍標串標行為的法律性質(zhì)、基本概念等進行系統(tǒng)研究。圍標串標行為以程序正義的表象掩蓋了實質(zhì)正義的內(nèi)容、突顯個人本位而忽略了社會本位,損害了社會公益和國家利益。因此，如何由實質(zhì)正義的最終目標來找尋程序正義和實體正義的平衡點是重點研究方向。二是對圍標串標的法律規(guī)制路徑和串通投標罪的犯罪構(gòu)成要件進行研究。目前學界對此存在很大爭議，應進行重點研究。

2. 強化制度完善，推動實踐規(guī)范

（1）完善現(xiàn)有招標投標法律制度?，F(xiàn)有法律體系下，一是進一步明確圍標串標的法律概念。二是確立招標人的主體責任，探索建立招標負責人終身負責制。三是加大圍標串標行為人的法律責任，大幅度提高罰款數(shù)額，對單位和責任人實行雙資格罰，并進一步完善寬免制度以提高發(fā)現(xiàn)率。四是改革行政監(jiān)督制度。現(xiàn)行“九龍治水”的監(jiān)管機制，早已不能適應當今社會的發(fā)展要求，建議建立由國家市場監(jiān)督管理總局統(tǒng)一負責的招標投標市場監(jiān)督管理體制。五是明確圍標串標行為的查證、認定規(guī)定。六是清理現(xiàn)行規(guī)章、規(guī)范性文件，建立相互協(xié)調(diào)統(tǒng)一的法律制度體系。

（2）完善相關(guān)民事法律的適用規(guī)定。針對經(jīng)濟利益是圍標串標的主要動因，要大幅度提高圍標串標行為的違法成本。為此建議：一是在民事?lián)p害賠償方面實行無過錯損害賠償原則，并建立給予受害人三倍賠償?shù)呢熑沃贫?，以此來鼓勵受害人提起訴訟。二是進一步明確損失的計算范圍和標準。三是實行舉證責任倒置規(guī)則。

（3）完善《刑法》的相關(guān)規(guī)定。為加大對圍標串標的懲處力度，建議提高串通投標罪的法定刑期和罰金數(shù)額，將嚴重侵害招標投標市場秩序的行為主體（如招標代理人、評審專家）和方式納入《刑法》規(guī)制范圍，以消除法律適用的爭議和不統(tǒng)一。

3. 注重實踐操作，強化法的實施

“徒法不足以自行”，執(zhí)法用法是法律得到有效實施的重要保證。應從以下四個方面強化執(zhí)法用法成效。

（1）推動“陽光操作”?！瓣柟馐亲詈玫南緞??！币皇且茝V和完善電子招標投標模式。充分利用信息化技術(shù)的優(yōu)勢，提高信息透明度，促進各方的信息對稱，做到操作留痕、可追溯，并可實現(xiàn)實時預警和實時防控違規(guī)操作，最大限度地做到“陽光交易”，并適時解決電子招標投標過程中發(fā)現(xiàn)的新問題。二是要實行重要信息公開披露制度。除了法律法規(guī)已經(jīng)要求公開的信息外，應當參照法院公開裁判文書的做法，把資格審查和評審標準、評標委員會的評分或評審結(jié)果、建議中標人的理由等進行公開。通過最大限度地信息公開披露，發(fā)揮社會監(jiān)督的重要作用。

（2）加強執(zhí)法監(jiān)督。一是運用大數(shù)據(jù)等手段加強監(jiān)管。應大力推行“互聯(lián)網(wǎng)+監(jiān)管”新模式，通過大數(shù)據(jù)處理和分析，找出“中標專業(yè)戶”與“陪標專業(yè)戶”的背后交易“隱情”，建立招標投標全過程、動態(tài)、透明的監(jiān)管機制，構(gòu)建招標投標大數(shù)據(jù)智慧監(jiān)管平臺，增強監(jiān)管的高效性和精準性。二是強化“雙隨機、一公開”監(jiān)管模式，對圍標串標行為主動出擊。三是強化審計監(jiān)督。廣西移動原董事長吳某因與A公司串標謀利而落馬，就是因?qū)徲嫸l(fā)現(xiàn)的典型案例。四是加大監(jiān)察力度，進一步規(guī)范公權(quán)力的使用，減少公權(quán)力對招標投標的不當干預。

（3）強化司法懲處。一是加大案件偵查力度。公安機關(guān)應選擇正確的偵查方法，包括案件線索發(fā)現(xiàn)、案情分析、偵查措施選擇、證據(jù)鏈條完善等方面，從而更好地打擊串通投標犯罪行為。可利用社會網(wǎng)絡分析方法，尋找串通投標核心人員。二是加大審判懲處力度，充分發(fā)揮刑罰的內(nèi)在剛性。三是加強司法監(jiān)督。各級檢察機關(guān)對公安機關(guān)和法院的依法履職情況應進行監(jiān)督。

（4）構(gòu)建社會協(xié)同的良好環(huán)境。一是提高全民道德和法治素養(yǎng)。法律約束人的行為，道德約束人的內(nèi)心。習近平總書記強調(diào)：“法治和德治不可分離、不可偏廢，國家治理需要法律和道德協(xié)同發(fā)力。”要在加強全民普法教育的基礎上，重點加強青少年、大學生、領(lǐng)導干部等群體的法治教育；通過參加串通投標罪、有關(guān)職務犯罪等的公開庭審等方式，強化對招標投標參與人員的法治教育，提升其職業(yè)道德、誠信自律等意識。二是進一步推進誠信社會建設，健全嚴重違法失信行為信息記錄，加快全國社會征信體系建設步伐。當前，圍標串標的當事人普遍存在誠實信用意識不強的問題，這與我國全社會誠信教育薄弱、全民誠信意識不強、失信者沒有得到應有懲處的大環(huán)境息息相關(guān)。應整合工商、稅務、法院、檢察、監(jiān)察等多部門的信息，補齊標后履約信用信息，建立全國統(tǒng)一的招標投標信用信息共享平臺。要充分發(fā)揮行賄犯罪檔案查詢的作用，真正形成“一次失信，長期受限；一處被罰，處處受制”的獎懲聯(lián)動機制，讓失信者得不償失，大大提高圍標串標的違法成本，從而抑制其圍標串標意愿。三是進一步扎牢公權(quán)力的“籠子”，嚴厲打擊招標投標領(lǐng)域的職務犯罪。通常一個人不會在監(jiān)管嚴格的制度下，去屢次發(fā)生職務犯罪行為；也不可能在無任何利益可圖的制度之中，去挖空心思尋找犯罪機會；即使是發(fā)生了招標投標職務犯罪，如果能夠“亡羊補牢”完善相關(guān)預防措施，也不可能有人前赴后繼去犯罪。四是推行刑事合規(guī)制建設。最好的社會政策才是最好的刑事政策。為開創(chuàng)社會治理新模式，打造更優(yōu)營商環(huán)境，應及時總結(jié)經(jīng)驗，全面推行企業(yè)刑事合規(guī)制度。

招標投標制度已在我國實施了40余年，“相伴而生、野蠻生長”的圍標串標問題，已經(jīng)成為經(jīng)濟社會生活中的一個“頑疾”，若不及時采取有效措施，就有發(fā)展成為“灰犀?！钡娘L險。既要直面問題本身“對癥下藥”，又要著眼社會全局“舒筋活絡”，力求標本兼治。對于防治圍標串標“頑疾”，我們既不能有“畢其功于一役”的預期，更不能有一蹴而就的幻想，但也不能灰心喪氣或妄自菲薄，以至于袖手旁觀或躺平等死。我們必須要有打“持久戰(zhàn)”的心理準備，就像反腐倡廉斗爭一樣，防治圍標串標“頑疾”永遠在路上。我們必須尊重和遵循人類社會進步發(fā)展的歷史規(guī)律和階段特征，在習近平法治思想的引領(lǐng)下，堅持目標和問題導向，不斷強化改革創(chuàng)新和腳踏實地，沿著“良法善治”的法治路徑砥礪前行，早日迎來勝利的曙光。

作者：羅軍民

作者單位：北京中森國際工程咨詢有限責任公司

來源：《招標采購管理》2023年第4期